保洁阿姨“告赢”事业单位东家，拆解一份“有智慧”的判决

澎湃新闻记者 谭君 这是在事业单位工作了16年的女工张爱平的故事。53岁那年，她被通知不用来上班了，没有离职补偿也没有退休金。她明明签了劳动合同，怎么一点保障都没有？拿出来一看，劳动合同是劳动合同，但下面有一行小字：非全日制用工。 根据劳动合同法，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。根据社会保险法，非全日制用工，由个人缴纳基本养老保险和医疗保险费。 非全日制用工是一种以小时计酬，在单位平均每日工作不超过四小时，每周累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 法律是这么规定的，张爱平和单位的劳动合同也是这么签的。但她不服，因为她干的是保洁和保安，住在单位门卫室，24小时全天候都在上班，工资也是按月发的。因此，她决定告她的老东家山西省高速公路综合行政执法总队太原支队。 图为山西省太原市中级人民法院 这官司她能打赢吗？ 一开始申请劳动仲裁，就被直接驳回，起诉到法院一审又判输。但二审上诉时，代理律师的强势介入，使得张爱平的腰杆慢慢挺起来了。 代理律师咬死一点，签的虽然是非全日制合同，但干的是全日制的活。法院应该进行穿透式审查，认定其实质是全日制劳动关系。在认定构成全日制的基础上，因为单位一直没给买社保，张爱平到退休年龄也未能享受养老待遇，在此情况下仅以年龄为由解除其劳动合同，属于违法解除，应该按经济补偿金的二倍进行赔偿。也就通常说的2N。 张爱平每月工资3600元，工作约16年6个月。根据《劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此张爱平应该获得赔偿金3600元‌×16.5个月‌×2=118800元。 太原支队则死守书面合同。首先，双方多次签订的都是非全日制劳动合同，张爱平均未提出异议。合同中约定的工作是保洁，由于张爱平的配偶同时入职该单位从事保安工作，张爱平吃住在单位实质还是隐性福利，居住行为与劳动行为是两个法律概念，不能推定。 其次，作为非全日制用工，合同明确小时工资中已包含张爱平按灵活就业人员身份参加社保的缴费。张爱平未享受养老待遇，过错不在太原支队，不能否定其终止劳动关系的合法性。 张爱平回到曾工作过的场所，坐在门卫室门口 澎湃新闻记者 段彦超 拍摄 如果你是二审法官你会怎么判？ 代理律师的观点，并非毫无道理。就在今年五一劳动节前夕，山西省高院、省人社厅、省总工会联合发布的典型案例“郝某某与某公司劳动争议案”，就提出“严防以《非全日制用工协议》为名规避全日制用工责任”。但如果认定本案为全日制劳动用工，显然又涉及社会保险法第十条和第二十三条规定的用人单位必须为职工缴纳医疗保险和养老保险的责任，以及未依法缴纳社保终止劳动是否合法的问题。 然而，太原支队的答辩，又让这起看起来简单的劳动纠纷展示出它复杂的一面。 太原支队称，其交通执法系统编制外劳动用工实行分类管理，包括无固定期限劳动合同用工、劳务派遣合同用工、非全日制劳动用工三类。保洁员、厨师等必要工勤岗位，由非全日制用工上岗。其单位系省级财政全额拨款的执法机构，财政下拨的用工费用并不包含非全日制用工的社会保险经费。 而且，在该单位，类似张爱平这样的编外用工情况还有很多。对于这类纠纷，太原市中院、阳曲县法院，在案件事实与本案完全相同的情况下，均驳回了原告经济补偿金、赔偿金的请求。同案应当同判，以维护裁判尺度统一。 显然，太原支队想表达的是，张爱平不是一个人，而是一个群体——类似她这样的事业单位编外用工人员群体。 太原中院最终的判决，出乎北京泽亨律师事务所主任张雪峰的意料。作为张爱平的二审律师，他说，这是一个“有智慧”的判决。 法院既未承认张爱平的全日制劳动关系，又用补偿的方式平衡了她的不公。 判决书写道：上诉人与其丈夫共同生活在单位门卫室，节省了房租、水电等生活开支；被上诉人未另行聘请门卫，客观上节省了用人成本。双方均从这一安排中实际受益。上诉人的协助行为不能简单等同于全日制用工或独立门卫岗位的劳动，但被上诉人因此实际受益，故从妥善平衡双方利益、实事求是解决纠纷的角度，综合上诉人的工作年限，协助程度，酌情确定由被上诉人适当补偿上诉人61200元。 我算了一下，3600元‌×（16+1）个月正好等于61200元，也就是说，法院的这个酌定补偿正好等于法律规定的无过失性辞退补偿金，即人们常说的“N+1”。 名义上没有，实质又有。作为跟踪报道这起案件的澎湃新闻，也在平台收到很多读者留言，有的认为，此案“既彰显了法律的严肃性，又照顾了劳动者的合法权益，因此判的比较好”，还有的认为，“温情补偿折射出体制用工对廉价劳力的路径依赖，法律虽妥协，但非全日